Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte dem EuGH jüngst die Frage vorgelegt, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, wenn der Erwerber eines Betriebsteils aufgrund von § 613a Abs.1 S.1 BGB an eine sog. dynamische Bezugnahmeklausel so gebunden ist, als habe er diese Vertragsabrede selbst mit dem Arbeitnehmer abgeschlossen (BAG v. 17.6.2015 - 4 AZR 61/14 (A)). In seinen Schlussanträgen vom 19.01.2017 hat der zuständige Generalanwalt dies nunmehr verneint. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) ist an die Vorschläge des Generalanwalts nicht gebunden, faktisch folgt er jedoch in etwa dreiviertel aller Fälle den Vorschlägen des Generalanwalts.
In dem zugrundeliegenden Fall war das beklagte Krankenhaus, die Aklepsios Kliniken, zunächst in öffentlicher Trägerschaft. Im Rahmen einer Privatisierung wurde der Betrieb zunächst von einer GmbH weitergeführt, die ebenfalls Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband war. Nach einem weiteren Betriebsübergang im Jahre 1997 auf die KLS FM GmbH ging der Betrieb im Juli 2008 schließlich auf die Beklagte über. Wie bereits die KLS FM GmbH war die Beklagte nicht Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes und konnte dem tarifschließenden Arbeitgeberverband auch nicht beitreten und daher keinen Einfluss auf Tarifabschlüsse nehmen. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthielt eine dynamische Bezugnahmeklausel. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG führt der dynamische Charakter der Verweisungsklausel dazu, dass die Beklagte auch an nach dem Betriebsübergang eintretenden Änderungen des in Bezug genommenen Tarifvertrages gebunden ist.
Der Generalanwalt hält den dynamischen Charakter einer vertraglichen Bezugnahmeklausel für nicht mit Europarecht vereinbar. Nach Art. 3 Abs.3 der RL 2001/23 ist der Erwerber eines Betriebes oder Betriebsteils an die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zum Ablauf des Kollektivvertrages in dem gleichen Maß gebunden wie der Veräußerer. Daraus ergibt sich nach der Argumentation des Generalanwalts eine allgemeine Grenze für die Bindung des Erwerbers. Er muss nach der Richtlinie nur die zum Zeitpunkt des Übergangs kollektivvertraglich vorgesehenen Arbeitsbedingungen aufrechterhalten nicht mehr. Zwar unterfallen vertragliche Bezugnahmeklauseln als einzelvertragliche Abreden zunächst Art.3 Abs.1 der RL. Danach tritt der Erwerber in die Rechten und Pflichten des zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsvertrages ein. Die Grenze der Wirkung von Kollektivverträgen in Art.3 Abs.3 RL gilt nach dem Generalanwalt aber grundsätzlich und sei auch bei der Frage zu berücksichtigen, inwieweit der Erwerber eines Betriebsteils an dynamische Verweisungsklauseln gebunden ist. Unbeachtlich sei insofern, wie rechtstechnisch die Geltung von Kollektivverträgen geregelt sei durch unmittelbare Bindung an den Tarifvertrag oder durch mittelbare Bindung über eine individualvertragliche Verweisungsklausel. Der Erwerber eines Betriebsteils soll nicht dynamisch an Kollektivverträge gebunden sein, auf die er keinen Einfluss hat.
Damit knüpft der Generalanwalt in seiner Begründung an die beiden Präzedenzurteile in Sachen Werhof (EuGH v. 09.03.2006 - C- 499/04) und Alemo Heron (EuGH v. 18.07.2013 - C- 426/11) an. Bereits in Werhof habe der EuGH klar festgestellt, dass eine Verweisungsklausel keine weiter gehende Wirkung haben könne als der Kollektivvertrag, auf den die Klausel verweist. Die Grenze der Wirkung von Kollektivverträge aber enthalte Art.3 Abs.3 der RL (seinerzeit war dies der identische Art.3 Abs.2 der RL). In Alemo Herron versagte der EuGH in einem in UK spielenden Fall einer dynamischen Verweisungsklausel die Durchsetzbarkeit, wenn der Erwerber auf die Kollektivverträge keinen Einfluss nehmen könne. Anders als der EuGH in Alemo- Herron beschränkt der Generalanwalt seine Aussagen nicht auf Übergänge von öffentlichen auf private Rechtsträger.
Beachtenswert ist darüber hinaus, dass der Generalanwalt dynamisch wirkende Verweisungsklauseln auch für Betriebsübergänge im Konzernverbund ablehnt. Auch beim konzerninternen Erwerber gelten Bezugnahmeklauseln daher nach den Schlussanträgen des Generalanwaltes nur noch statisch.
Dynamische Bezugnahmeklauseln erstrecken sich nicht auf Änderungen von Tarifverträgen, die nach einem Betriebsübergang abgeschlossen werden. So lassen sich die Schlussanträge des Generalanwalts in der Sache Asklepios zusammenfassen. In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle folgt der EuGH dem Generalanwalt. Der Generalanwalt führt die bereits in den Präzedenzurteilen Werhof und Alemo- Herron angelegte Linie des EuGH in seiner Argumentation fort (siehe ausführlich dazu Plesterninks, AuA 2016, 26). Dies würde bedeuten, dass entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung des BAG auch sog. dynamische Verweisungsklauseln nur statisch wirken. Die Vertragsklausel verweist dann nur auf einen bestimmten Tarifvertrag und allein in seiner zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden Fassung. Dynamischen Verweisungsklauseln wäre ihre Sprengkraft genommen.
Die Gerichte müssen Unionsrecht in der durch den EuGH vorgenommenen Auslegung anwenden, und zwar auch bei Fällen, die vor dem Urteil des EuGH lagen (EuGH v. 19.04.2016 C 441/04 [Dansk Industri]). Das bedeutet, dass Betriebserwerber, die sich bisher aufgrund der nationalen Rechtsprechung an dynamische Klauseln gebunden sahen, tatsächlich nur statisch an die tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen gebunden waren, wie sie im Zeitpunkt des Betriebsübergangs galten. Nachträgliche Entwicklungen des Tarifvertrags hätte der Erwerber nicht umsetzen müssen. Die Erwerber können also wieder die kollektivrechtliche Lage herbeiführen, die bei Betriebsübergang galt, soweit sich die Erwerber zwischenzeitlich nicht anders gebunden haben. Je nach Anzahl der etwa seit dem betreffenden Betriebsübergang erfolgten Tariferhöhungen, kann es sich dabei um erhebliche Einsparungen für den Arbeitgeber handeln, wenn er denn personalpolitisch hiervon Gebrauch machen will.
Auf Vertrauensschutz in die bisherige Rechtsprechung des BAG zur Wirkung dynamischer Klauseln dürften sich die betroffenen Arbeitnehmer nicht berufen können. Nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2014 können die nationalen Gerichte nicht selbst Vertrauensschutz in die bisherige (europarechtswidrige) nationale Rechtsprechung gewähren. Diesen Vertrauensschutz kann grundsätzlich nur der EuGH selbst gewähren (BVerfG v. 10.12.2014 2 BvR 1549/07).
Auch Rückforderungen des Betriebserwerbers aufgrund zu viel gezahlter Beträge dürften möglich sein. Denn der Betriebserwerber hätte die nach dem Betriebsübergang ausgehandelte Tariferhöhung ohne Rechtsgrund gewährt. Eine betriebliche Übung scheidet aus, da der Arbeitgeber die Erhöhung für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer vermeintlichen Bindung an die dynamische Verweisungsklausel geleistet hat. Allerdings werden sich Arbeitnehmer demgegenüber auf vertragliche oder tarifvertragliche Ausschlussklauseln berufen können.
Sollte der EuGH dem Generalanwalt wie üblich folgen, sollten Arbeitgeber Ihre Arbeitsbedingungen darauf durchsehen, wo sie zusätzliche Leistungen aufgrund dynamischer Verweisungsklauseln im Anschluss an einen Betriebsübergang gewähren. Dies gilt insbesondere für Tariferhöhungen, die aufgrund nach einem Betriebsübergang abgeschlossener Entgelttarifverträge gezahlt werden. Hier muss personalpolitisch erwogen werden, ob künftige Tariferhöhungen weitergegeben werden sollen oder nach dem Betriebsübergang zu Unrecht gewährte Tariferhöhungen sogar korrigiert werden. Arbeitgeber könnten angesichts der Argumentation des Generalanwalts sogar auf die Idee kommen, dynamischen Verweisungsklauseln mit Hilfe eines konzerninternen Betriebsübergangs ihren dynamischen Charakter zu nehmen.
Eine ausführliche Darstellung der Wirkungsweise von Bezugnahmeklauseln finden Sie unter dem folgenden Link: http://www.arbeitsrechtbonn.com/de/details.php?uid_news=16.