Wollen Arbeitgeber einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Sonderzahlungen von vornherein ausschließen, war bis vor kurzem das klassische Instrument hierfür der Freiwilligkeitsvorbehalt.
Beispiel: Der Mitarbeiter erhält eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines Bruttomonatsgehalt. Ein Rechtsanspruch auf die Weihnachtsgratifikation besteht nicht. Wird eine solche gewährt, stellt eine freiwillige, stets widerrufliche Leistung des Arbeitgebers dar.
Wie weiter unten noch dargelegt wird, sind nach der neueren Rechtsprechung derartige Freiwilligkeitsvorbehalte grundsätzlich unwirksam. Stichtags- oder Bestandsklauseln sind Bedingungen, nach denen eine Leistung nur gewährt wird, wenn das Arbeitsverhältnis auch zu einem bestimmten Zeitpunkt (ungekündigt) fortbesteht. Ganz ähnlich ist es bei Rückzahlungsklauseln: verlässt der Arbeitnehmer die Firma vor einem (meist im Folgejahr liegenden) bestimmten Zeitpunkt, ist er verpflichtet, die Sonderzahlung zurück zu gewähren.
Widerrufsklauseln gewähren zunächst den Anspruch auf die Sonderzahlung, unter bestimmten Voraussetzungen soll der Arbeitgeber aber in der Lage sein, die Sonderzahlung zu widerrufen. Eine neue Rechtsfigur ist die sogenannte Ermessensgratifikation. Hierbei sagt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zwar dem Grunde nach eine Sonderzahlung zu, stellt deren Höhe aber in sein Ermessen. Nicht behandelt werden sollen an dieser Stelle Zielvereinbarungen.
Arbeitsverträge sind regelmäßig vorformulierte Vertragsbedingungen, so dass es sich typischerweise um Allgemeine Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 ff. BGB handelt, die einer besonderen gesetzlichen Kontrolle unterliegen. Seit dem Jahr 2002 gilt dies auch für Arbeitsverträge. Sie sind insbesondere auf Transparenz und Angemessenheit zu kontrollieren. Schon die einmalige Verwendung eines vorformulierten Arbeitsvertrages ist regelmäßig ausreichend, da Arbeitnehmer Verbraucher im Sinne des § 310 Abs.3 Nr.2 BGB sind.
Zwar ist anerkannt, dass die Hauptkonditionen des Arbeitsvertrages, etwa der Umfang der Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung, nicht der Inhaltskontrolle unterliegen. Bei den hier zu betrachten Flexibilisierungsinstrumenten handelt es sich durchgängig um abreden, die Hauptleistungspflichten modifizieren, indem sie die Hauptleistungspflichten etwa einschränken, unter Vorbehalt stellen und an Bedingungen knüpfen. Sie unterliegen damit einer uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 307 ff. BGB.
Die Rechtsprechung zu den Flexibilisierungsinstrumenten bei Sonderzahlungen ist inzwischen konsolidiert. Für die Frage, inwieweit eine Sonderzahlung Flexibilisierung werden kann, kommt es maßgeblich auf den mit der Zahlung verfolgten Zweck an. Soweit keine ausdrückliche anderslautende Vereinbarung besteht, dienen Sonderzahlung der Honorierung der Arbeitsleistung. Aus der entsprechenden Zweckrichtung leitet die Rechtsprechung unterschiedliche Maßstäbe ab, die an die vertraglichen Klauseln zu legen sind. Dies zeigt sich insbesondere an der geänderten Rechtsprechung für Stichtags-und Rückzahlungsklauseln. Sonderzahlungen, die auch der Honorierung erbrachte Arbeitsleistung dienen, dürfen nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Stichtag abhängig gemacht werden. Zu solchen arbeitsleistungsbezogenen Sonderzahlungen zählen neben den regelmäßigen (monatlichen) Entgeltbestandteilen etwa auch Vergütungsbestandteile, die vom Erreichen persönlicher Ziele oder eines bestimmten Unternehmenserfolges abhängig sind. Diese Vergütungsbestandteile werden daher anteilig während des Bezugszeitraums verdient und müssen auch dann pro- rata- temporis gewährt werden, wenn der Arbeitnehmer vor dem vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt das Unternehmen verlässt. Stichtagsklauseln sind danach nur noch bei reinen Gratifikationen wie beispielsweise Treueboni oder Halteprämien möglich, nicht aber bei (auch) arbeitsleistungsbezogenen Sonderzahlungen.
Eine Ausnahme besteht nach der Rechtsprechung noch für den Fall, dass eine Sonderzahlung an einen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eintretenden Unternehmenserfolg geknüpft ist. In diesem Fall soll eine arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung auch eine Stichtagsregelung enthalten können. Die gleichen Grundsätze sind auf Rückzahlungsklauseln anzuwenden: auch Rückzahlungsklauseln sind also grundsätzlich nur noch bei reinen Gratifikationen möglich. Die vorgenannten Grundsätze gelten grundsätzlich auch für Betriebsvereinbarungen. Tarifvertragsparteien haben allerdings einen größeren Gestaltungsspielraum. Sie können grundsätzlich auch arbeitsleistungsbezogenen Sonderleistungen an Stichtage knüpfen.
Im Freiwilligkeitsvorbehalt wird ein Rechtsanspruch auf Leistungen in der Zukunft ausgeschlossen. Einen typischen Freiwilligkeitsvorbehalt enthält das oben genannte Beispiel. Nach der neueren Rechtsprechung sind derartige Freiwilligkeitsvorbehalt grundsätzlich unwirksam. Weil ein Rechtsanspruch einerseits zugesagt, andererseits aber unter den Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werde, sei die Klausel intransparent und damit unwirksam. Es kommt dabei auch nicht darauf an, ob es sich um eine arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung oder um eine reine Gratifikation handelt.
Gewährt die Firma eine Einmalzahlung, verbindet sie das traditionell mit dem Hinweis, dass es sich um eine einmalige, freiwillige Leistung, auf die kein Rechtsanspruch für die Zukunft besteht. Dieser Freiwilligkeitshinweis ist weiterhin wirksam. Bei wiederkehrenden Leistungen hält möglicherweise aber auch der Freiwilligkeitshinweis einer AGB-Kontrolle nicht stand. Da auch Einmalzahlungen nach 3-maliger Wiederholung nämlich einen Anspruch des Arbeitnehmers begründen können, würde der Freiwilligkeitshinweis im Ergebnis einen individuellen Anspruch verhindern und wäre daher wohl unwirksam. Insgesamt hat sich damit der Anwendungsbereich für Freiwilligkeitsvorbehalte praktisch auf Null reduziert.
Die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufsvorbehaltes sind klar. Der Widerrufsvorbehalt muss zunächst wirksam nach den §§ 307 ff. BGB vereinbart sein und muss darüber hinaus im Zeitpunkt der Ausübung billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprechen. Die widerrufliche Leistung muss dabei nach Art und Höhe eindeutig bestimmt sein. Der Widerrufsgrund muss in der Klausel zumindest die Richtung nach angegeben werden (wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers). Daneben sollte auf der Grad der Störung angegeben werden (wirtschaftliche Notlage, nicht ausreichender Gewinn, schwerwiegende Pflichtverletzungen). Der widerrufliche Anteil der widerruflichen Vergütungskomponente sollte nicht mehr als 25 % und im Fall einer nicht im Synallagma stehenden Leistung (Aufwendungsersatz) nicht mehr als 30 % der Gesamtvergütung betragen. Insbesondere bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern wird die Ausübung des Widerrufes regelmäßig zu einer Änderung der Entlohnungsgrundsätze führen und damit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziffer 10 BetrVG auslösen. Dies gilt nach der aktuellen Rechtsprechung des BAG allerdings nur dann, wenn der Betriebsrat auch bei der Einführung des Widerrufsrechtes beteiligt wurde.
Eine Widerrufsklausel könnte wie folgt lauten:
Der Arbeitgeber behält sich vor, die übertarifliche Zulage bei Vorliegen eines sachlichen Grundes (wirtschaftliche Schwierigkeiten des Unternehmens, Grund in der Leistung und dem Verhalten des Arbeitnehmers) unter Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers zu widerrufen. Sachliche Gründe sind insbesondere
Der Tariflohn bleibt dabei unangetastet. Der widerrufliche Teil ist begrenzt auf je 24,5 % der Gesamtvergütung.
Im Rahmen der Überprüfung der Flexibilisierungsinstrumente bei arbeitsvertraglichen Sonderzahlungen hat das BAG die sogenannte Ermessensgratifikation als eigener Rechtsfigur entdeckt. Dabei wird dem Arbeitnehmer (nur) dem Grunde nach ein Anspruch auf eine Sonderzahlung vertraglich zugesagt, deren Höhe vom Arbeitgeber immer zum jeweiligen Ermessenszeitpunkt konkret neu festgelegt wird. Soweit es sich um reine Gratifikationen handelt, muss die Klausel auch keine Ermessenskriterien benennen, nach denen der Arbeitgeber sein Ermessen auszuüben hat. Ob dies auch für arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlungen gilt, ist noch offen.
Eine Ermessenssonderzahlung kann daher wie folgt formuliert werden:
1. Die Firma gewährt dem Arbeitnehmer jährlich eine Sonderzuwendung. Sie wird zusammen mit dem Entgelt für den Monat November ausgezahlt.
2. Die Höhe der Sonderzuwendung wird vom Arbeitgeber spätestens einen Monat vor dem Auszahlungstermin nach billigem Ermessen festgesetzt. Die Bemessung der Höhe orientiert sich an der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens (ggf: des Betriebs oder der Betriebsabteilung, für den oder der Arbeitnehmer überwiegend tätig ist) als auch an der persönlichen Leistung des Arbeitnehmers. Eine Festsetzung der Sonderzuwendung auf 0 ist nicht ausgeschlossen.